건물 임대업자인 갑은 자신의 건물을 임차하여 식당영업을 하는 을이 6개월 동안 임대료를 지불하지 못하고 있기 때문에 계약에 따라 2009. 3. 31.부로 임대차계약을 해지한다는 통보를 하였다. 그런데 을은 별다른 조치 없이 식당영업을 계속하였다. 이에 갑은 2009. 4. 22. 을의 식당에 찾아가 을에게 식당을 비워달라고 요청하는 등 따지는 과정에서 언성이 높아져 말다툼을 하게 되었다. 그래도 을이 식당을 비워주지 않으면서 조금만 기다려달라는 둥 사정을 하자, 일주일 후인 2009. 4. 29. 갑은 건물관리인 등 직원 몇을 데리고 을의 식당에 들어가서 을과 크게 말싸움을 하며 소란을 일으켰다. 소란에 놀란 손님들이 식사를 중단하고 나가기도 하였다. 2009. 5. 17. 갑은 법원에 부동산명도청구소송을 하여 승소하였고 이에 따라 을은 2009. 6. 3. 경 이 사건 식당 건물에서 퇴거하였다. 그런데 퇴거 당시 을은 이 사건 식당 건물 외벽 쪽에 설치하여 사용하던 대형냉장고의 전원을 연결되어 있는 상태로 두었다. 갑은 을의 퇴거 직후 명도상황을 점검하면서 위 대형냉장고가 전원이 연결된 상태로 존치되어 있는 것을 확인하고 피고인에게 그 철거를 요구하였으며, 이에 따라 피고인이 2009. 7.경 위 대형냉장고를 철거하였는데, 그 기간 동안 전기사용료가 22,965원가량 청구 되었다. 갑은 을을 절도 혐의로 고소하였고, 이에 화가 난 을은 갑을 주거침입 및 업무방해 혐의로 고소하였다.
설문1. 갑에게 주거침입 및 업무방해의 죄책이 인정되는가?
설문2. 을에게 절도의 죄책이 인정되는가?
<설문1>
I. 논점의 정리
甲 소유의 건물을 임차하여 영업행위를 영위하던 乙의 임차인으로서의 지위가 2009년 3월 31일을 기준으로 해지되었고, 이에 乙의 점유가 적법한 권원 없게 된 것인 바, 2009년 4월 29일 행하여진 甲의 행위로 인하여 침해된 법익이 무엇인가, 그러한 법익이 형법상 주거침입죄 및 영업방해죄에 의하여 보호받아야 할 법익인가가 문제된다. 이에 乙의 상인으로서의 영업권과 더불어, 임대차계약 해제 후에 권원 없이 해당 건조물을 위법하게 점유하고 있는 乙의 거주자로서의 지위를 각각 법적 시각으로 검토해야 할 필요가 있다.
II. 주거침입죄 성립의 여부
1. 주거침입죄의 의의 및 보호법익
(1) 주거권설
당해 설은 주거침입죄의 보호법익을 법률상 住居權으로 보는 견해이다. 주거권은 법률상 정당한 권원을 갖추고 점유하고 있는 집에 대한, 점유자의 주체적이며 자유로운 권리 행사를 핵심으로 한다. 이 견해에 의하면 주거권은 자유권의 일종으로 볼 것이다.
(2) 사실상 평온설
반면, 사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익을 居住權, 즉 '살 수 있는 권리'로 파악한다. 집에 대한 점유가 적법한가 여부에 관련 없이 그 집에서 사실상 거주하고 있는 자라면 모두가 事實上의 平穩을 누릴 권리를 가지며, 주거침입죄의 보호법익을 향유한다는 견해이다.
(3) 학설의 검토 및 선택
생각건대, 사인의 주거권과 평온한 삶에 대한 보호의 필요성이 분명하고 해당 권리가 국가의 기본권보호의무의 범위에 포섭된다고 할 것인 바, 합헌적 해석에 비추어 사실상 평온설이 보다 적합한 견해라고 여겨진다. 판례도 이에 따른다.
2. 사안의 검토
(1) 乙의 법률상 지위
乙은 甲의 건물을 점유하면서 주거의 평온을 누리고 있으며, 비록 2009년 3월 31일을 기해 그 점유가 이유 없는 것으로 되었으나 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온을 누릴 권리는 아직 남았다 할 것이다. 사실상 평온설에 따라, 주거침입죄에 있어서 "그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 법률상 정당한 권한을 가지고 있는가는 범죄성립을 좌우하지 않는다." 그러므로 乙은 주거침입죄의 객체인 건조물을 주거 혹은 관리하는 거주권자가 된다.
(2) 甲의 행위 검토
甲의 신체 전부가 건조물에 들어갔으며 주거권자인 乙의 명시적, 묵시적 허락이 없었음에 비추어, 甲의 행위는 주거권자의 의사에 반한 형법 제319조 1항의 "침입"에 해당한다. 甲이 침입한 건물이 甲의 소유일지라도 주거침입죄의 객체가 될 수 있음은 위에서 검토한 바와 같으며, 이에 해당 건물은 "사람의 住居, 관리하는 建造物"이라는 구성요건을 충족시키기 부족함이 없다. 한편 甲의 고의에 관하여도 주거권자의 의사에 반하여 들어간다는 인식이 있었다는 점에서 부정할 이유가 없다.
3. 소결
甲의 행위는 형법 제319조 1항의 주거침입죄에 해당하며, 그 죄책이 인정된다.
III. 업무방해죄의 성립 여부
1. 영업방해죄의 의의 및 보호법익
영업방해죄는 業務라는 법익을 보호함으로써 사인의 평온한 업무를 보장한다. 단, 이러한 업무는 위법하지 않으며 "사실상 평온하게 이루어진 사회활동"에 한하여 보호가치가 인정된다. 반사회성을 띤 업무나 재판상 정지가 결정된 업무에 관하여는 영업방해죄의 보호가 미치지 않음은 물론이다. 이러한 예외적인 상황이 아닌 한, 형법은 虛僞事實流布 및 기타 僞計, 威力으로 업무를 방해한 자를 제313조의 준용 및 제314조의 처벌조항에 의해 처벌함으로써 업무를 하는 자의 재산권과 인격권을 보호하게 된다.
2. 사안의 검토
(1) 乙의 법률상 지위
乙은 사실상 평온하게 영업행위라는 업무를 행한 자로써, 영업방해죄가 보호하는 업무의 주체가 된다. 단 乙이 업무에 방해를 받은 2009년 4월 29일, 이미 임대차계약이 해지되어 乙이 위법하게 점유한 건물을 기반으로 업무에 종사하고 있었던 바, 해당 업무가 보호가치가 있는 것에 속하는지 여부가 문제가 된다. 그러나 이미 법원이 形式的 適法性을 결한 사무에 관하여도 보호가치를 인정한 선례가 있고 乙의 영업이 사실상 평온하게 이루어진 사회활동임이 분명하므로, 乙의 업무는 영업방해죄의 보호객체가 되기에 흠결이 없다고 하겠다.
(2) 甲의 행위 검토
甲이 乙의 영업소에 들어가 크게 소란을 일으킨 행위는 형법 제314조 1항이 정하는 威力에 해당한다. 甲은 상기한 위력을 통해 손님들이 식사를 중단하고 나가게 하는 등 업무의 경영을 저해하였으므로 행위가 업무방해죄의 구성요건을 충족시키기에 충분하며, 피해자인 乙의 승낙이 없었던바 위법성의 조각도 문제가 되지 않는다.
3. 소결
甲의 행위는 형법 제314조 1항의 업무방해죄에 해당하며, 그 죄책이 인정된다.
IV. 결
乙은 비록 임차인으로서의 지위를 잃고 건물에 대한 위법한 점유를 하고 있으나 그의 사실상 평온과 업무를 침해받지 않은 권리는 상존하고, 형법의 보호를 받는 보호법익의 존재가 분명하다. 甲에게는 주거침입 및 업무방해죄의 죄책이 모두 인정된다 할 것이다.
<설문2>
I. 논점의 정리
乙이 점유하여 사용하던 대형냉장고가 乙의 퇴거 후에도 남아 전기를 소모하였고, 甲은 이러한 전기의 소모가 전기에 대한 乙의 절도라고 주장하고 있는 바, 전기가 절도죄의 객체인 형법상 재물에 해당할 것인가 여부, 그리고 乙의 냉장고가 소모한 전기가 타인인 甲의 재물인지 여부가 범죄의 성립에 문제된다. 이에 두 논점을 차례로 검토할 필요가 있다.
II. 절도죄의 의의 및 보호법익
1. 재물성에 대한 형법의 태도
형법상 재물에 관한 형법 제346조의 규정을 두고 유체성설과 관리가능성설이 대립하고 있다. 유체성설은 재물이 유체물에 한하고 제346조는 예외적 특별규정에 불과하다고 설명하는데 반하여, 관리가능성설은 관리가능한 유체물, 전기 기타 자연물이 모두 일반적 형법상 재물의 개념에 포섭된다고 반론한다. 생각건대 유체성설이 보다 타당하다고 여겨지나, 이 중 어느 학설을 취하여도 전기가 제346조에서 말하는 관리 가능한 동력에 포함되는 것임에 이견이 없다.
2. 보호법익 및 구성요건에 관한 검토
절도죄의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물이다. 이때의 점유는 민법상 점유와는 다소 다른 형법상의 개념과 논리로 접근해야 한다; 원칙적으로는 사실상의 지배에 더불어 물건에 대한 점유자의 지배의사가 있어야 한다. 더불어 일시적으로 시간적, 장소적 지배관계에서 이탈하더라도 형법상 점유관계는 하자 없이 지속될 수 있고 점유의 여부 해석에는 사회적, 규범적 요소를 모두 고려해야 하는 바, 이로써 점유관계는 다소 확대되거나 축소될 수 있다. 물건의 크기, 형상, 개성의 유무, 시간적, 장소적 관계가 모두 사회적, 규범적 재평가의 대상이 된다.
III. 사안의 검토
위 사안에서 乙의 냉장고가 사용한 전기가 형법상 절도의 객체인 재물, 관리 가능한 동력이 된다는 점에는 이론의 여지가 없다. 단, 그러한 전기가 형법 제329조가 정하는 타인의 재물인가 여부는 부정해야 옳다. 설사 乙이 퇴거하여 시간적, 장소적 지배관계에서 냉장고가 이탈했다고 하더라도 사회적, 규범적 재평가 아래 냉장고에 대한 乙의 점유는 계속되고 있었다고 보아야 옳으며, 따라서 乙의 냉장고의 전기 사용은 자신의 점유, 관리하에 있던 전기를 사용한 것에 불과하므로 그 타인성이 부인된다. 판례도 같은 태도이다.
IV. 소결
乙의 행위에 대하여는 절도죄의 죄책이 인정되지 않는다고 하겠다.