상소 (항소, 상고, 항고)

 

상소(上訴)

 

재판이 확정되기 전에 원심법원의 판결․결정․명령에 대하여 상급법원에 취소․변경을 구하는 불복신청을 말한다.

법관의 판단은 항상 정당하다고만 할 수 없으므로, 당사자에게 상급법원의 재판을 받을 기회를 준 것이다.

상소는 미확정의 재판에 대하여 하는 것이므로, 미확정재판에 대한 것이 아닌 재심(再審)의 소(訴)나

형사소송에서의 비상상고는 상소가 아니다.

또 상급법원에 대한 것이므로 같은 심급(審級) 내에서의 이의(異議)는 상소가 아니다.

상소(上訴)는 재판의 확정을 방지하는 효력(차단적 효력)과 사건 자체가 상급법원으로 옮겨지는 이심(移審)의

효력을 지닌다.

현행법상 판결에 대한 상소(上訴)로는 항소(抗訴)․상고(上告)가 있고,

판결 이외의 재판(결정 및 명령)에 대하여서는 항고(抗告)․재항고(再抗告)․특별항고(特別抗告)가 인정되고 있다.

 

 

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Ⅰ. 항소(抗訴)

 

하급법원에서 받은 제1심의 판결(判決)에 불복할 때 그 파기 또는 변경을 직접 상급법원인 고등법원

또는 지방법원 본원 합의부에 신청하는 일을 말한다.

 

ⅰ) 민사소송법상

①제1심의 종국판결(終局判決)에 대한 상소(上訴)를 말한다(제390 내지 제421조).

②항소의 대상이 되는 것은 지방법원 단독판사 또는 지방법원 합의부가 제1심으로서 한 종국판결이다.

고등법원이 제1심으로서 한 종국판결에 대하여는 항소하지 못한다.

중간판결이나 결정․명령에 대하여서는 독립하여 항소할 수 없으나,

종국판결과 함께 항소하면 항소심의 심판대상이 될 수 있다.

③항소가 제기되면 항소법원은 불복신청의 한도 안에서 새로운 변론에 의하여,

제1심의 속심(續審)으로서 제1심판결의 당부(當否)를 심사한다.

그러므로 항소법원에 소송이 옮겨지고(移審의 효력), 제1심판결의 확정이 차단된다(停止의 효력).

 

ⅱ) 가사소송법상

①가정법원의 판결에 대해 불복이 있으면 항소할 수 있다.

항소법원의 소송절차는 제1심의 소송절차에 관한 규정을 준용한다.

②항소법원은 항소(抗訴)가 이유 있는 때에도 사회정의와 형평(衡平)의 이념에 배치되거나,

가정평화와 미풍양속(美風良俗)의 유지에 적합하지 아니하다고 인정할 때에는 항소를 기각할 수 있다(제19조).

이는 가정법원의 심판을 되도록 존중하기 위해서이다.

 

ⅲ) 형사소송법상

①제1심 판결에 대한 제2심 법원에의 상소(上訴)를 말한다.

②지방법원 단독판사가 선고한 제1심 판결(判決)에 불복이 있으면 지방법원 합의부에,

지방법원 합의부가 선고한 제1심 판결에 불복이 있으면 고등법원에 항소할 수 있다(제357조).

③항소심(抗訴審)은 사실과 법률의 점에 관하여 심판하지만,

구법에서와 같이 복심(覆審)으로서 사건의 심리를 다시 하는 것이 아니라,

사후심(事後審)으로서 제1심판결의 당부를 심사한다.

그러므로 항소를 제기할 때에는 항소장(抗訴狀) 외에 항소이유서를 항소법원에 제출하여,

원판결의 오류를 지적하여야 한다.

 

ⅳ) 군사법원법상

①보통군사법원의 판결에 불복하여 고등군사법원에의 상소를 말한다.

②군사법원법 제414조제1호 내지 제12호 중의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면, 이를 이유로 항소할 수 있다.

항소심의 성격과 심판범위 등은 일반 형사소송법의 경우와 같다.

 

Ⅱ. 상고(上告)

 

항소심(抗訴審)의 종국 판결이 확정되기 전에 법령의 해석적용 면에서 심사를 구하는 불복신청을 말한다.

상고심(上告審) 법원은 대법원이다.

 

ⅰ) 민사소송법상

①항소심의 종국판결에 대한 불복신청을 말한다.

②상고심은 항소심 판결에 있어서 적법하게 확정한 사실에 기속(羈束)되며(제432조),

상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 본원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여

대법원에 불복하는 상소를 말한다(제422조제1항).

③상고는 판결에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있으므로

보통 상고심을 법률심이라고 한다(제423조).

④원심판결에서 확정된 사실은 특별한 직권조사 사항을 제외하고는 상고법원을 기속하게 되므로

사실인정의 당부에 관하여 판단할 수 없다.

⑤상고는 항소심의 종국판결에 대하여 하는 것이 원칙이나 불항소합의가 있을 때의 비약적상고나

(제422조제2항․제390조1항 단서), 또는 특수한 사건에서 고등법원이 제1심 법원인 경우는 예외로서

제l심 판결에 대하여 직접 상고할 수 있다.

⑥상고제도는 구체적 사건의 구제와 함께 법령의 해석․적용의 통일을 목적으로 한다.

그러므로 제1심 및 항소심을 사실심이라 하는 데 대하여 상고심을 법률심이라 한다.

 

ⅱ) 형사소송법상

①제2심판결의 적부를 심사하는 사후심절차(事後審節次)를 말하며(제371조),

제1심판결에 대하여 원심판결(原審判決)이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나

법령의 적용에 착오가 있는 때와 원심판결이 있은 후 형(刑)의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에

항소(抗訴)를 제기하지 아니하고 하는 상고(上告)인 비약적상고(飛躍的上告, 제372조)도 포함된다.

②상고도 상소의 한 방법이므로 당사자의 구제를 목적으로 하지만,

하급법원의 법령해석․적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석을 통일하는 기능을 다하는 것이

상고심의 중요한 사명이다.

③상고는 최종심이므로, 상고심의 재판에 대하여는 다시 상소의 방법이 없기 때문에

현행법은 신중을 기하는 의미에서 판결정정(判決訂正)의 신청제도를 인정하고 있다(제400조).

즉, 상고법원(上告法院)은 그 판결의 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는

직권 또는 검사, 상고인(上告人)이나 변호인의 신청에 의하여 판결로써 정정할 수 있다.

④상고의 제기기간은 7일이다(제374조).

⑤상고이유(上告理由)

 판결에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있을 때,

판결후 형(刑)의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때, 재심청구의 사유가 있는 때,

사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형(刑)의 양정(量定)이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때이다(제383조).

 

ⅲ) 군사법원법상

①고등군사법원의 판결에 대하여 불복이 있는 경우에 인정되는 대법원에의 상소를 말한다(제442조).

②보통군사법원 판결에 대한 비약적 상고(제443조제1항)도 포함된다.

군사법원은 특별법원이기는 하지만 군사법원의 상고심은 대법원이 관할한다(헌법 제110조제1항․제2항).

다만, 형사소송법상의 상고사유의 범위보다 좁아서 사실오인․형량부당은 상고이유가 되지 않는다

(군사법원법 제442조, 형사소송법 제383조).

 

ⅳ) 특허법상

①심결(審決)에 대한 소 및 심판청구서나 재심청구서의 각하결정에 대한 소(訴)는 특허법원의 전속관할로 한다

(제186조제1항).

②심결(審決)등에 대한 소(訴)는 심결(審決) 또는 결정(決定)의 등본을 송달받은 날부터 30일이내에 제기하여야 한다

(제186조제3항).

③특허법원의 판결에 대하여는 대법원에 상고할 수 있다(제186조제8항).

④위와 같은 소제기(訴提起)에 있어서는 특허청장을 피고로 하여야 한다.

그러나 항고심판에서 청구인 및 피청구인이 있을 때에는 그들이 피고가 된다(187조).

 

Ⅲ. 항고(抗告)

 

 제1심 법원의 판결(判決) 이외의 재판인 결정(決定) 또는 명령(命令)에 대한 상소(上訴),

즉 대법원에 특별히 항고할 수 있는 특별항고 이외의 항고를 말한다.

항고에는 특별항고와 일반항고가 있고, 일반항고는 즉시항고와 보통항고로 나뉜다.

즉시항고와 보통항고는 제소기간의 유무 및 집행정지 효력의 유무에 의한 구별이다.

즉, 보통항고는 제소기간의 제한이 없고, 집행정지의 효력이 없다.

 

즉시항고의 제기기간은 형사소송법상으로는 3일(제405조), 민사소송법상으로는 1주 이내이지만(제444조),

보통항고는 기간의 규정이 없으며 언제든지 제기할 수 있으나,

다만, 원판결을 취소하여도 실익(實益)이 없게 된 때에는 예외로 한다.

즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다 (민사소송법 제447조, 형사소송법 제409조 본문).

 

ⅰ) 민사소송법상

①종국판결(終局判決) 전의 모든 재판을, 반드시 종국적 재판과 함께 상소법원의 판단을 받게 하면,

절차가 복잡하게 되거나 상급심에서 종국판결이 취소될 가능성이 많아진다.
그러므로 사건의 실체와 관계가 적고 그것과 분리시켜도 해결될 수 있는 사항으로서,

신속히 확정할 필요가 있는 것에는 독립된 상소를 인정한다.

②그러나 불복신청이 금지된 재판, 항고 이외의 불복수단이 인정되는 재판, 대법원의 재판에 대하여는 항고할 수 없다.

③항고는 그 성질에 따라 보통항고․즉시항고․재심항고․특별항고로, 심급(審級)에 따라 최초항고․재항고로 구별할 수 있다.

④항고는 원심법원에 항고장을 제출함으로써 한다(제445조). 항고법원은 보통 심급제도와 같다

(법원조직법 제14조제2호).

 

ⅱ) 형사소송법상

①제1심 법원의 결정․명령에 대한 상소를 말한다.

②항고는 성질에 따라 보통항고․즉시항고로, 심급에 따라 최초항고․재항고로 나눌 수 있다.

즉시항고는 명문의 규정이 있을 때에만 제기할 수 있고 3일의 제기기간 제한이 있으며,

즉시항고의 제기로 재판집행이 정지되는 효력이 있다(제409조).

③항고는 특히 필요하다고 인정되는 경우에만 허용되며, 그 절차도 간이하고,

원심법원 또는 법관 스스로 원결정을 경정할 수 있게 하였다(제408조).

④준항고(準抗告)는 법원의 결정 또는 명령에 대한 상소인 항고의 개념 중에 포함되지 아니한다.

그러나 실질적인 항고에 상당하는 것이므로 형사소송법은 이를 항고의 장(章)에 규정하고,

그 절차도 항고에 관한 규정을 많이 준용하고 있다(제416조 내지 제419조).

 

Ⅳ. 재항고(再抗告)

 

항고법원․고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여 재판에 영향을 미치게 한 헌법․법령․규칙의 위반을 이유로

대법원에 하는 항고를 말한다.

 

ⅰ) 민사소송법상

①재항고는 판결절차에 있어서의 상고(上告)에 해당한다.

②이는 항고법원․고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여 무제한으로 다시 항고를 허용한다면

그 관할은 당연히 대법원이 될 수밖에 없기 때문에 대법원의 부담 감경의 취지에서 일정한 범위내에서만 인정하고 있다.

즉, 재판에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다(제442조).

③재항고절차에는 상고에 관한 규정이 준용된다(제443조제2항).

④재항고를 할 수 있는 자는 항고법원의 항고를 기각한 재판일 때에는 당사자에 한하고 이해관계인은 포함되지 않으나, 항고를 허용한 재판일 때에는 상대자 또는 항고심결정으로 새로 이익을 침해당한 자들이다.

 

ⅱ) 형사소송법상

재항고라 함은 형사소송법상 원래 불복을 신청할 수 없는 결정에 대해서도,

즉 항고법원(抗告法院) 또는 고등법원의 결정(決定)에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 제기하는 즉시항고를 말한다(제415조).

 

Ⅴ. 특별항고(特別抗告)

 

ⅰ) 민사소송법상 특별항고(特別抗告)라 함은 불복할 수 없는 결정(決定)이나 명령(命令)에 대하여는

재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령․규칙․처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 불복하는 항고를 말한다(제449조제1항).

민사소송법상 특별항고의 제기기간은 1주 이내이고, 이 기간은 불변기간(不變期間)이다(제449조제2항․제3항).

ⅱ) 형사소송법상 특별항고라 함은 고등법원의 항소기각(抗訴棄却)의 결정에 대하여

대법원에 하는 즉시항고(卽時抗告)를 말한다(제361조의4제2항).

ⅲ) 군사법원법상 특별항고라 함은 항고군사법원 또는 고등군사법원의 결정에 대하여는

재판에 영향을 끼친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여,

대법원에 하는 즉시항고를 말한다(제464조).